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    律  所:杭州市三牛律师事务所

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三牛文书

时间:2020-09-06

  首页-上海11选5-首页---主管QQ444708---最近的法律界可谓一番热闹,前有“九民纪要”,后有最高人民法院发布的各项司法解释,更有《民法典(草案)》《证券法(草案)》等法律陆续面世,呈现出一幅“繁荣立法”的画面。作为法律人,一时间感慨万千,大家也竞相调侃:“专业选得好,天天是高考。”“一番苦涩味,专业不敢退。”“法律明星”很多,“九民纪要”属于最“亮”之一,尽管它不属于“立法形式”,也不属于司法解释,但这丝毫不影响它的热度。盖因“九民纪要”不仅规范了合同、公司,还规范了证券、信托、票据、金融消费者、破产、民刑交叉等司法实践的“一线问题”“一线难题”。有些规定,更是直接针对司法实践中的争议问题给予正面回应。可以预见的是,“九民纪要”必将成为未来很长一段时间直接影响司法裁判的重要文件。因此,在“九民纪要”出台之后,全国各行各业掀起了一股学习“九民纪要”的高潮。笔者也就“九民纪要”规范的“对赌”“场外配资”“证券纠纷”“投资者维权、代表人诉讼”等内容,分别接受了《法制日报》《证券日报》《上海证券报》《第一财经》等媒体的采访。可见,“九民纪要”的影响力之大。在学习过程中,大家无疑将关注重点都集中于各项规范内容本身,无论是规范的明确性还是规范的争议性,这当然是学习研究“九民纪要”的核心所在。中国法学会法律文书研究会组织大家从“法律文书”的角度研讨“九民纪要”,毫无疑问,对于法律人而言,这是个非常棒的视角,也是一个非常务实的话题;诉讼文书作为法律文书之一种,“九民纪要”出台后势必会对律师准备诉讼文书产生重大影响。对律师而言,撰写诉讼文书是律师启动诉讼的基础性工作,也是律师法律基本功的外在呈现。为此,本文拟从请求权基础的检索、诉讼请求的撰写、证据准备与组织及代理意见的说理四个方面,简要阐述一下“九民纪要”对律师撰写诉讼文书的影响。

  请求权基础的思维是办理民商事案件的基础性思维,检索或寻找请求权基础是律师启动诉讼案件的首道法律程序。请求权基础找准、找对了,不仅意味着律师就案涉法律事实、权利义务关系梳理清晰了,更意味着律师为当事人所主张的诉求找到了法律上的依据,这是推进后续诉讼程序的前提。研读“九民纪要”,我们发现其中规范的很多内容具有“请求权基础”的性质,直接对权利义务关系作出了规范。当然,这也仅仅具有“请求权基础”的性质,因为“九民纪要”毕竟不属于我国正式的“立法形式”,其法源上需要进一步论证,但由于“九民纪要”明确了人民法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据“九民纪要”的相关规定进行说理,因此,客观而言,“九民纪要”规范的内容在司法裁判中必将直接影响法官判断权利义务的依据。准此以言,“九民纪要”也必将成为律师们检索请求权基础、设计诉讼策略的来源。比如,本次“九民纪要”在公司法领域首要规范的,就是关于“与目标公司对赌协议”效力的问题。根据总结,以往的裁判观点基本都以维持公司资本、保障债权人合法权益而直接否定了“与目标公司对赌协议”的效力,但这次“九民纪要”从“协议效力”与“可否实际履行”角度对判断“与目标公司对赌协议”效力问题进行了区分对待,认为“与目标公司对赌协议”效力并不当然无效,只要不存在法定无效事由的情形下,当事人便可主张对赌协议有效,请求目标公司履行对赌协议项下的义务。暂且不论最高人民法院从“协议效力”与“可否实际履行”角度进行判断对赌协议的法理基础,但规范出来后,未来“与目标公司对赌协议”的效力纠纷必将围绕“九民纪要”第5条而展开,第5条也将在未来提起该种诉讼时,律师们首要考虑的“请求权基础性质的规范”。第5条规范的内容,也需要律师在起诉状中通过“三段论”的方式予以体现并适用。这就是“九民纪要”规定对律师准备诉讼文书中请求权基础检索的直接影响。又如“九民纪要”第71条明确肯定了“让与担保”的效力,使得实践中经常存在的“让与担保问题”自此有了清晰的裁判意见。当债务人或者第三人与债权人订立“让与担保”合同,约定将标的财产形式上转让至债权人名下,在债务人到期没有清偿债务时,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权,对此,人民法院应当认定合同有效。在未来关于“让与担保”条款的设计及后续发生诉讼时,该条的规范将直接成为债权人主张实现“让与担保”优先权利的“请求权基础”。类似的还有“九民纪要”第74条规定的关于金融消费者请求损害赔偿责任承担主体的规定,该项规定对金融消费者请求金融产品发行人、金融产品销售者承担赔偿责任提供了直接的请求依据。

  准确设计诉讼请求是诉讼文书撰写过程中一门很大的学问,因为基于民事诉讼“不告不理”的基本规则,人民法院审判活动始于诉讼请求最终亦落于诉讼请求。诉讼请求的提出直接体现着当事人权利义务关系的主张,如果提出的诉讼请求不准确,即使基于案件事实的请求权基础找对了,但仍然面临着诉讼请求被驳回的危险。对诉讼律师而言,诉讼请求被驳回,当事人可能就简单地认为官司打输了。因此,在诉讼文书的撰写中,如何依法准确提出诉讼请求则显得尤为重要。在“九民纪要”中涉及如何撰写诉讼请求的规范特别多,当然它不是全部直接以“诉讼请求”的字眼出现,规范的是人民法院应向当事人“释明”。“释明”什么?很显然,当然是诉请不准确,人民法院才予以“释明”,提示当事人变更诉请,如果不变更的话,人民法院基本就直接予以驳回。经检索,“九民纪要”中明确提及“释明”的地方共20处,基本指向的都是要求人民法院应向当事人“释明”相关诉请。如在“九民纪要”第36条规范“合同无效”的问题上,倘若负有合同给付义务的当事人仅提出请求确认合同无效,而未提出返还原物或赔偿损失的诉请时,人民法院应当向其释明应一并提出相关诉请,以尽量一次性解决讼争问题。又如在第39条规范的“报批义务的释明”纠纷中,合同须经行政机关批准后才生效的,倘若一方当事人直接向人民法院请求另一方履行合同主要权利义务的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为请求履行报批义务。当事人变更诉讼请求的,人民法院应依法予以支持;经释明后当事人拒绝变更的,人民法院应当驳回其诉讼请求。由此可见,在面对不同的案件事实时,作为律师应在准确检索请求权基础的前提下,根据不同的规范要求准确提出涉案诉讼请求,以让人民法院的审判活动紧紧围绕诉讼请求而展开,并最终支持我们提出的诉请。再如在“九民纪要”规范借款合同篇中,关于诉讼请求,本次一个重大的变化就是关于如何请求裁判贷款利息的问题,自2019年8月20日起,中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率(LPR),同时,此前适用的中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此,在未来主张贷款利息的诉请中,利息的计算标准应作相应的修改,尤其处于现在的过渡阶段,在诉请中应准确区分表述:在2019年8月19日(含)之前,以中国人民银行同期贷款基准利率为准进行计算,自2019年8月20日(含)起,应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)为准进行计算,直至实际清偿之日。由上可知,在“九民纪要”出台后,就相关纠纷提出准确的诉讼请求是律师启动诉讼之前必须事先做好的功课,根据最新的规范内容,结合案件事实准确提出相关诉讼请求,以最大程度提升诉讼效率,维护当事人的合法权益。

  常言道:打官司就是打证据。此言虽不精确,但着实道出了证据准备与组织的重要性。众所周知,举证是法律“三段论”适用中的核心环节,直接影响人民法院对“三段论”中“小前提”的判断。易言之,若举证不能,即使请求权基础清晰,有时亦“无力回天”,主张诉请之当事人仍需承担诉讼不利的后果。在“九民纪要”规范中,仔细研析可以发现其中有很多是规范甚至指导当事人“如何举证”的内容。如在第17、18条规范的“公司担保”问题中,倘若当事人主张公司承担担保责任(保证合同的效力),则其必须举证证明该担保事宜系经公司决议机关作出的决议。当然就举证程度而言,当事人仅需对公司决议机关的决议内容作形式审查,至于决议系伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过限额等概不属于公司的免责事由,除非作为保证人的公司能够举证证明债权人明知决议系伪造或者变造。倘若保证合同无效,则公司承担责任与否需根据担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理,此时债权人应主要举证证明在该项担保事宜中公司存在过错。又如在当事人主张公司人格否认的案件中,当事人旨在刺破公司的面纱,故“天然地”负有较重的举证责任,盖因公司作为独立的法人主体,人格独立为原则,人格否定为例外。在之前的司法案例中,人民法院倾向于从“业务混同”“人员混同”及“财务混同”三方面对公司人格否认进行司法裁判。“九民纪要”出台后,其中第10、11条可谓对当事人在诉讼中如何举证证明公司人格否认,进行了指导性规定。再如在关于有限责任公司“怠于履行清算义务的认定”问题上,根据“九民纪要”第14条的规定,倘若股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施,或者小股东已举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理的,则不构成“怠于履行义务”,相关权利人不得据此要求(小)股东对公司债务承担连带清偿责任。该项规定对《公司法司法解释(二)》第18条第2款的适用进行了及时的澄清,在一定程度上有效纠正了此前司法裁判意见的“一刀切”现象,股东通过自身的举证维护自己的合法权益,由此可见“九民纪要”对当事人或律师组织准备证据工作具有多大的意义。

  一般而言,代理意见系始于请求权基础、围绕诉讼请求、基于事实证据、以“三段论”为形式,全面向人民法院阐述为什么应该支持当事人诉请的核心文书。一份优秀的代理意见不仅理清事理、而且释明法理、更要立足情理,“法不外乎人情”,从目的上而言,律师的代理意见应该为人民法院作出司法裁决提供直接依据;从效果上而言,律师的代理意见应该与人民法院最终的裁判意见形成有效的联动与共鸣。就“九民纪要”而言,尽管本次纪要“勇敢地”针对众多的“一线司法难题”给予了正面回应,虽然有些疑难杂症只是提供了方向性的建议,而且还引发了众多的争议,但对法律实务工作者而言,仍然得佩服一下最高人民法院敢于面对问题的勇气。综观“九民纪要”,其中也反复提及人民法院要对相关问题在裁判文书中进行充分说理,其中第30条规定的关于“强制性规定的识别”以及第31条规定的关于“违反规章的合同效力”问题成为人民法院须在裁判文书中进行充分说理的典型,在该两条规范中,予以了特别说明。当然这是对人民法院撰写裁判文书提出了特别的“叮嘱”,但换个角度而言,这又何尝不是对律师撰写代理意见提出了特别的要求与期待。最高人民法院之所以设置第30条关于“强制性规定的识别”,显然旨在努力解决困扰实务界的“传统”难题如何识别效力性强制性规定与管理性强制性规定,进而决定是否适用合同法第52条第5项的规定否认合同的效力。在“九民纪要”第30条中,下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:(1)强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;(2)交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、等买卖;(3)违反特许经营规定的,如场外配资合同;(4)交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;(5)交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。易言之,只要当事人的合意涉及违背前述相关规定,即会被认定为合意无效。本质上而言,该条适用系以公权力的干预否定私主体之间的意思自治,本应依据清晰明确,且应慎重而为,但此次“九民纪要”第30条列明的第(1)项“效力性强制性规定”涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,即带来重大的不确定性,内涵外延均模糊不清,暂且不论“公序良俗”问题,何为金融安全、何为市场秩序,引发多大的安全问题才属于金融安全?破坏何种的秩序才属于市场秩序?该种界定上的不确定性直接引发法律适用的不确定性,或许可谓之曰“自由裁量”,但“自由裁量”与“私主体的意志自由”该如何衡量,这又是一个历史级难题。对法律实务工作者而言,纵然前述规范具重大的不确定性,但无论是法官抑或律师均得面对与适用。因此,在律师的代理意见中,上述的不确定性问题成为代理意见说理的核心问题。同理,“九民纪要”第31条关于“违反规章的合同效力”规定亦引发相同的不确定问题。一般而言,规章并不构成人民法院评判及否定当事人意思自治的考量因素,但此次“九民纪要”第31条的规定进行了一定的突破,该项突破同样是以“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”为切入点。虽然在具体适用上,概念的不确定性问题与第30条类似,但不同点在于,第30条是以抽象的概念界定抽象的概念,进而适用合同法的相关规定,但第31条是以抽象的概念直接突破合同法的相关规定,在一定意义上,第31条带来的不确定性问题更大。当然,对律师撰写代理意见而言,说理的目标从未改变。对法律实务工作者而言,“九民纪要”无疑是“强大的”,律师的工作重心仍得为此而展开,本文从请求权基础的检索、诉讼请求的撰写、证据准备与组织及代理意见的说理四个方面,以诉讼文书为视角对“九民纪要”的规定进行了相关解读,但这仅限于自身的思考,以期引发更多的律师同仁、更广的法律实务工作者从不同的角度进行思考。完善律师诉讼文书工作是律师提供法律服务的应有之义,从诉讼文书的角度解读“九民纪要”,立足于条文规范,立足于法律适用,希望在一定程度上与人民法院裁判文书形成联动,以最终解决法律适用的难题,减少法律适用的不确定性,维护法律的安定性。〔作者系国浩律师(上海)事务所律师〕

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